TJSP 07/01/2009 -Pág. 164 -Caderno 5 - Editais e Leilões -Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: Quarta-feira, 7 de Janeiro de 2009
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Editais e Leilões
São Paulo, Ano II - Edição 388
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garantem a validade – são a síntese dos valores precípuos da ordem jurídica. Sobre a Constituição de 1892 Rui Barbosa
afirmou que as cláusulas constitucionais são regras imperativas e não meros conselhos, avisos ou lições (apud Raul Machado
Horta, “Estrutura, Natureza e Expansividade das Normas Constitucionais”, Revista Trimestral de Direito Público, 4/1993, Ed. RT,
pág. 41). Dessa forma, o administrador de dinheiro público, em suas atividades, deve obedecer a diversos princípios previstos
no ordenamento jurídico, sobretudo aqueles expressos no art. 37 da Constituição Federal, in verbis: “A Administração pública,
direta, indireta e fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá
aos princípios constitucionais administrativos dos quais o gestor da res publica não pode se afastar, sob pena de causar a
nulidade do ato e de se submeter às sanções administrativas, penais e civis. E Celso Antonio Bandeira de Mello arremata que:
“Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a
um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou
inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão
de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.” (“Curso de
Direito Administrativo”, Malheiros Editores, 5ª Ed., 1994, pág. 451). Com as condutas acima mencionadas, os demandados
infringiram a Carta Magna (art. 37, caput, da CF) e a Lei de Improbidade Administrativa (nº 8.429/92), conforme será visto a
seguir, motivo pelo qual devem ser condenados às sanções previstas. a) Da Infração ao Princípio da Moralidade O princípio da
moralidade administrativa, como se sabe, exige do agente público um comportamento ético no exercício de suas funções,
vedando qualquer conduta voltada para angariar benefícios indevidos em proveito próprio ou alheio, ou para beneficiar ou
prejudicar terceiros em detrimento da credibilidade das instituições públicas. Neste sentido ensina Régis Fernandes de Oliveira:
“O administrador público não só tem que parecer honesto, como tem o dever de assim se comportar. Independentemente de
ser um princípio constitucional previsto no art. 37 da Constituição da República, há o dever ético de conduta impecável. Não se
trata do fato de confundir princípios morais com jurídicos. Cuida-se da incorporação de deveres éticos ao ordenamento
normativo.! (cf. “Responsabilidade Fiscal”, p.5, Ed. RT, S.Paulo, 2001). Logo, além da obediência às normas constitucionais e
infraconstitucionais que disciplinam sua atividade, o agente público deve ser digno e leal no desempenho de suas funções.
Analisando a moral em relação ao objeto do ato administrativo, Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que: “Não é preciso
penetrar na intenção do agente, porque do princípio objeto resulta a imoralidade. Isto ocorre quando o conteúdo do determinado
ato contrariar o senso comum de honestidade, retidão, equilíbrio, justiça, respeito à dignidade do ser humano, à boa fé, ao
trabalho, à ética das instituições. A moralidade exige proporcionalidade entre os meios e os fins a atingir; entre os sacrifícios
impostos à coletividade e os benefícios por ela auferidos; entre as vantagens usufruídas pelas autoridades públicas e os
encargos impostos à maioria dos cidadãos” (cf. “Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988”, São Paulo, Atlas,
1991, página 111). O Prof. José Augusto Delgado, ao comentar o mesmo princípio, enfatiza que: “(...) a elevação da dignidade
do princípio da moralidade administrativa, a nível constitucional, embora desnecessária, porque no fundo o Estado possui uma
só personalidade, que é a moral, consubstancia uma conquista da Nação que, necessariamente, por todos os seus segmentos
estava a exigir uma providência mais eficaz contra a prática de atos administrativos violadores do princípio da moralidade.
Insurge-se, assim, o administrado, com base em princípio constitucional, contra o erro, o dolo, a violência, a arbitrariedade e o
interesse pessoal quando presentes na prática da ação administrativa e a Constituição Federal de 1988” in RT 680/35). De fato,
o primado da moralidade administrativa impõe que a autuação dos agentes públicos seja lhana, sincera, pautada essencialmente
pela lealdade e boa-fé para com os administrados. Tais valores devem ser aferidos de acordo com o bom sendo comum do
homem médio, o que permite saber nitidamente quando estão sendo violados ou não. Assim, com a apropriação e o desvio de
verbas públicas Geraldo Macarenko, Ernani Arraes e Márcio Eduardo Gomes violaram frontalmente o princípio da moralidade
administrativa, agindo com clara desonestidade. b) Da Infração ao Princípio da Probidade Segundo o douto constitucionalista
José Afonso da Silva: “A probidade administrativa é uma forma e moralidade administrativa que mereceu consideração especial
pela Constituição que ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, § 4º). A probidade administrativa consiste no
dever de “o funcionário servir à Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os
poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer.” Cuida-se de uma
imoralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ou erário e
corresponde vantagem ao ímprobo ou a outrem.” (“Curso de Constitucional Positivo”, São Paulo, RT, 2ª ed., página 563).
Diante do evidente e criminoso desvio dos recursos da Prefeitura Municipal de Leme em benefício próprio e alheio, conforme
acima demonstrado, é patente a violação ao princípio da probidade pelos requeridos Geraldo Macarenko, Ernani Arraes e
Márcio Eduardo Gomes. 2) Da Improbidade Administrativa A prática de quaisquer atos, dolosos ou culposos, que importem em
enriquecimento ilícito, que causem algum prejuízo ao erário público ou que infrinjam princípios administrativos, leva o servidor
ou a autoridade pública a responder nas esferas administrativas, civil e penal. Dessa forma, as condutas ímprobas praticadas
por Geraldo Macarenko, Ernani Arraes e Márcio Eduardo Gomes são previstas no artigo 9º da Lei Federal 9.429/92, in verbis:
“Art. 9º. Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem
patrimonial indevida em razão do exercício de cargo mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art.
1º deste lei e, notadamente: (...) XI- incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores
integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;” É evidente que Geraldo Macarenko, Ernani
Arraes e Márcio Eduardo Gomes, contando com a participação dos demais requeridos, enriqueceram às custas da Prefeitura
Municipal de Leme ao se apropriarem dos valores pagos pelos serviços e produtos fictícios da empresa “Cosersin Comércio e
Serviços de Sinalização Ltda. ME”. As condutas dos agentes públicos também se assentam no artigo 10 do mesmo diploma:
“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário, qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa,
que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbarateamento, ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades
referidas no art. 1º desta lei (...)” É incontestável que Geraldo Macarenko, Ernani Arraes e Márcio Eduardo Gomes, com a
utilização dos procedimentos fraudulentos acima descritos, lesaram o erário público ao promoverem o pagamento de serviços e
produtos inexistentes com valores retirados dos cofres municipais. Também é evidente que os agentes públicos causaram dano
ao patrimônio público ao desviarem em proveito próprio e de Carlos Rogério Alves e Luciana Cristina Mattos os valores
apontados nos procedimentos de pagamento de fl. 62/139 e 255/382. As condutas dos requeridos Geraldo Macarenko, Ernani
Arraes e Márcio Eduardo Gomes ainda se enquadram no artigo 11 da Lei 8.429/92. Diz esse dispositivo: “Art. 11. Constituiu ato
de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os
deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, (...)” Como já exposto, os demandados Geraldo
Macarenko, Ernani Arraes e Márcio Eduardo Gomes atentaram contra os princípios da probidade e da moralidade administrativas,
de modo que se torna desnecessário reiterar tais fundamentos. Carlos Rogério Alves e Luciana Cristina Mattos também devem
ser responsabilizados, pois, com suas condutas, não só concorreram para que Geraldo Macarenko, Ernani Arraes e Márcio
Eduardo Gomes enriquecessem ilicitamente em prejuízo dos cofres públicos, como também se beneficiaram das fraudes, nos
exatos termos do artigo 3º da Lei 8.429, de 02 de junho de 1.992: “Art. 3º. As disposições desta Lei são aplicáveis, no que
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º