TJMSP 03/03/2017 -Pág. 8 -Caderno único -Tribunal de Justiça Militar de São Paulo
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Diário da Justiça Militar Eletrônico
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Ano 10 · Edição 2162ª · São Paulo, sexta-feira, 3 de março de 2017.
caderno único
Presidente
Juiz Silvio Hiroshi
Oyama
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ao processo penal militar deva ser imposta a mesma tarefa, devendo as
normas do Código de Processo Penal Militar encontrar respaldo na Carta
Magna, razão pela qual propomos que se estimule, doravante, não
simplesmente um processo penal militar, mas um processo penal militar
constitucional. Mais ainda, se para respeitar o espírito constitucional devemos
promover a dignidade da pessoa humana, o processo penal militar
constitucional deve aderir a esse espírito, não podendo instrumentalizar o
indivíduo.”
XI. É por isso que a discussão ora travada deve ser resolvida por uma visão
garantista. Nesse sentido, o Professor italiano LUIGI FERRAJOLI, em sua magnífica Obra “Direito
e Razão” (RT, São Paulo, 2010), esboça uma teoria geral do garantismo como referencial de
justificação que, transcendendo os estreitos limites do direito penal e do direito processual penal,
presta-se a verificação do nível de racionalidade de todo o ordenamento jurídico, e nos traz
lição que aqui cai como uma luva:
“ (...) Mais exatamente, entendido como fonte jurídica de legitimação, o
princípio da legalidade representa um postulado jurídico do juspositivismo no
qual se baseia a função garantista do direito contra o arbítrio (FERRAJOLI,
2006, p. 802).
XII. Consoante expressa o nosso ordenamento jurídico - a Constituição Federal
e o próprio CPPM -, cabe ao Magistrado o exame de legalidade da prisão, a qual pressupõe a
observância de formalidade exigidas pela lei, as quais, se inobservadas, ensejarão a sua
ILEGALIDADE e o consequente relaxamento da prisão. Nesse sentido:
Constituição Federal – Art. 5º
LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;
Código de Processo Penal Militar
Art. 224 - Se, ao tomar conhecimento da comunicação, a autoridade judiciária
verificar que a prisão não é legal, deverá relaxá-la imediatamente.
XIII. O vício no APFD reconhecido por este Magistrado e que ensejou a
ILEGALIDADE das DUAS prisões dos indiciados, determinando o consequente RELAXAMENTO
das mesmas, conforme decisão em Audiência de Custódia (fl. 48/49) foi:
“No primeiro exame, então, observo que o fato é atípico e outro é típico.
Todavia, mais grave que tais fatos, é o fato de o APFD ter sido lavrado por um
Tenente da PM, 2º Ten PM Daniel Beluci, que presidiu o flagrante, e
curiosamente, o próprio encerrou o APFD com relatório (fls. 37/42), inclusive
confeccionando a nota de culpa, e o Ten Coronel, Clecio da Silva, embora
diretor do presídio, se limitou a encaminhar os autos à Justiça Militar. É notória
a violação à garantia constitucional dos indiciados, nos termos do artigo
7º, c/c artigo 10 §2º, c/c artigo 12 c/c artigo 245, todos do CPPM, os quais
dispõem da presença e da manifestação expressa por parte do
Comandante da Unidade, Ten Cel PM, diante de qualquer ato de polícia
judiciária militar praticado no quartel, como foi o caso. Não fosse isso,
ainda assim, o artigo 247, §2º, do CPPM estabelece a obrigatoriedade de a